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Articulado

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minoridad . En este línea se sitúa el actual Reglamento de la principio del interés superior del niño, presentar la oposición al
LOEx en el art. 190.4 “en caso de que la determinación de la juez competente, para que luego de que se ejerciten los dere-
edad se realice en base al establecimiento de una horquilla de chos de alegación y defensa, tome la decisión que corresponda
años, se considerará que el extranjero es menor si la edad más al caso. Si bien, puede deducirse que los arts. 35 LOEx y 190 del
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baja de ésta es inferior a los dieciocho años” . Reglamento que corresponde al Fiscal tomar las medidas para
que aún en contra del consentimiento del menor, es necesario
Una vez llevadas a cabo las pruebas para la determinación de la que el niño tenga oportunidad de poder dejar constancia de tal
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edad, de acuerdo con la Circular 2/2006 de la Fiscalía General circunstancia y por lo tanto, será la autoridad judicial quien
del Estado -adoptada previa recomendación del Defensor del debe emitir la autorización para la realización de las pruebas
Pueblo-, el Fiscal deberá dictar una resolución motivada en la como fórmula de garantizar el derecho a la tutela efectiva de
que se establezca, en su caso, la minoría de edad y se acuerde su los niños.
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puesta a disposición a los servicios de protección de menores .
La referida resolución habrá de concretar, asimismo, la edad En este sentido, si bien el Tribunal Constitucional no se pro-
del menor de forma aproximativa, sin tener carácter conclu- nunciado directamente sobre la capacidad procesal de los me-
sivo. De acuerdo a lo previsto por el art. 215 del Reglamento, nores de edad para impugnar las decisiones que afecten directa-
se llevará a cabo la inscripción en el Registro de Menores no mente su esfera personal, sin embargo, en diversas resoluciones,
acompañados que se encuentra bajo la competencia de la Di- ha estimado vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva
rección General de la Policía y de la Guardia Civil, sólo con (art. 24.1 CE) en supuestos de procesos judiciales en que no
fines de identificación. habían sido oídos previamente a la adopción de las medidas (
SSTC 221/2002, de 25 de noviembre; 17/2006, de 30 de ene-
En aquellos casos en que el niño se niegue a realizar las prue- ro;183/2008, de 22 de diciembre).
bas, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la STC
35/1996, de 11 de marzo, admite la práctica de pruebas radioló- Una vez comprobada la minoría de edad y decretada la situación
gicas sin contar con el consentimiento del afectado, por enten- de desamparo anteriormente descrita, en el inciso 7 del art. 35
der que con ellas no se vulnera el derecho a la integridad física, in fine, se dispone que se considera regular, a todos los efectos, la
debido a la poca intensidad de las radiaciones y al poco tiempo residencia de los menores tutelados por una entidad pública. Sin
de la exposición. embargo, tal regularidad de facto no se materializa en un verda-
dero permiso de residencia hasta que no haya quedado acredi-
Sin embargo, lo que no se aclara en la sentencia quién es la tada la imposibilidad de repatriar al menor a su país de origen.
persona encargada de autorizarlas, es decir, si corresponde a la Existe en cualquier caso un límite temporal de 9 meses desde
Fiscalía o al Juez. Del articulado de la ley o del reglamento tam- el momento en que el menor fue declarado en desamparo para
poco aparece una respuesta clara. Sin embargo, la tutela del niño proceder a otorgar un título de residencia (196.1 Reglamento
está a cargo del Ministerio Fiscal, quien deberá, en atención al LOEx), si bien normalmente las gestiones para solicitar tal per-
miso no se inician nunca antes de ese plazo provocando retrasos
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considerables en la obtención de la documentación .
36 Vid. Observación núm. 6 (2005) del Comité de Derechos del Niño de
Naciones Unidas sobre Trato de los menores no acompañados y separados de
En los casos de repatriación forzada al país de origen es de apli-
su familia fuera de su país de origen, apdo. 31; ACNUR /Save the Children,
cación la interpretación jurisprudencial que dispone que forma
Declaración de Buenas Prácticas del Programa “Menores no acompañados
en Europa” p. 18; Human Rigths Watch, “Responsabilidades no bienvenidas” parte esencial del art. 24.1 CE a la tutela judicial efectiva “obte-
http://www.hrw.org/es/reports/2007/07/25/responsabilidades-no- ner del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pre-
bienvenidas. tensiones, derecho que también se satisface con una decisión de
37 Este criterio estaba recogido asimismo en la Instrucción 2/2001 de la
inadmisión que impida entrar en el fondo de la cuestión plan-
Fiscalía General del Estado: “Dado que las pruebas médicas no suelen
teada cuando dicha decisión se fundamente en la existencia de
ofrecer nunca una edad exacta, sino que siempre fijan una horquilla
más o menos amplia entre cuyos extremos se puede cifrar que se sitúa una causa legal que resulte aplicada razonablemente” y que de
con un escasísimo margen de error la verdadera edad del sujeto, habrá
que presumir, a falta de otros datos y a efectos de determinar si éste
es mayor o menor, que su edad es la establecida como límite inferior
39 Cfr. FÁBREGA RUIZ, C.F., Protección jurídica del menor migrante,
a dicha horquilla”. La misma línea de actuación se recomienda en la
Edición de Constitución y leyes, Colex, 2000, p. 119-122; y DE
Declaración de las Defensorías del Pueblo sobre las Responsabilidades de las
PALMA DEL TESO, A., “La condición legal del menor no
Administraciones Públicas respecto a los Menores no Acompañados, aprobada
acompañado en nuestro derecho de extranjería: Definición común de
en octubre de 2006, principio de actuación núm. 4.
la Unión Europea. La Kafala del derecho islámico”, Revista Vasca de
38 De acuerdo con la Circular 2/2006 de la Fiscalía General del Estado, que
Administración Pública. Herri Administrazioko Euskal Aldizkaria, núm.
respondió a una recomendación del Defensor del Pueblo en su Informe
90, 2011, p. 101-138.
sobre Asistencia Jurídica a los Extranjeros en España, Madrid, 2005, p.
40 En el inciso 6 del art. 35 LOEx se dispone que “A los mayores de
339-340 que “pone de manifiesto cómo en la mayoría de las ocasiones
dieciséis y menores de dieciocho años se les reconocerá capacidad para
se asume como edad de la persona sometida a las pruebas médicas la
actuar en el procedimiento de repatriación previsto en este artículo, así
que aparece en el dictamen médico que se ha efectuado, sin que exista
como en el orden jurisdiccional contencioso administrativo por el mismo
un acto expreso del Fiscal en el que realice una interpretación jurídica
objeto, pudiendo intervenir personalmente o a través del representante
de ese dictamen, el cual puede ser complementado por otras pruebas
que designen. Cuando se trate de menores de dieciséis años, con juicio
(…) En opinión del Defensor del Pueblo (…) sería deseable que en
suficiente, que hubieran manifestado una voluntad contraria a la de
todos los casos existiera un pronunciamiento jurídico expreso en el que
quien ostenta su tutela o representación, se suspenderá el curso del
el Fiscal valorando las pruebas se pronunciara sobre la edad del menor”,
procedimiento, hasta el nombramiento del defensor judicial que les
disponible en http://www.defensordelpueblo.es.
represente”.
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