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Articulado

neral del Estado, el Ministerio Fiscal podrá autorizar la prác- De acuerdo con el art. 35.4 LOEx, quien debe determinar la ma-
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tica de pruebas conducentes a la determinación de edad. No yor o menor edad del extranjero es el Ministerio Fiscal , previa
obstante, lo habitual es que estos migrantes ingresen sin su do- consulta en el Registro de Menores Extranjeros No Acompaña-
cumentación. En estos casos, se llevará a cabo el examen para dos de los antecedentes que, en su caso, existan a fin de constatar
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determinar la edad, sin perjuicio de la atención inmediata que le que tales pruebas no se ha verificado con anterioridad .
corresponde, de acuerdo con el art. 35.3 LOEx y el art. 190 del
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Reglamento LOEx . Evidentemente, tales pruebas habrán de practicarse por las ins-
tituciones sanitarias oportunas, con carácter prioritario y urgen-
La importancia de este procedimiento reside en que dependerá te, debido que hasta este momento se entiende que se trata de
de los resultados de la determinación de la edad, la medida con- una privación de libertad y el legislador no ha estipulado el pla-
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creta a adoptar respecto del migrante. Así, en el supuesto que de zo máximo en el cual deben realizarse aquéllas . Durante todo
las pruebas resulte que se trata de una persona mayor de edad, este procedimiento el niño debe tener garantizado su derecho
automáticamente se convertirá en infractor de la normativa de a la tutela judicial efectiva, como uno de los derechos básicos
extranjería por encontrarse irregularmente en territorio español frente a las medidas que pudieran afectarle.
(art. 53.a LOEx), hecho que constituye una infracción grave de
las que pueden sancionarse con la expulsión del territorio espa- Otro de los problemas que se observan en esta fase reside en
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ñol (art. 57.1 in fine) . que todavía no existe un examen médico que pueda determi-
nar fehacientemente la edad del niño. Las técnicas de las que
En cambio, si la determinación de la edad confirma que estamos se disponen -básicamente de carácter radiológico- realizan una
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ante un menor de edad , deberá ser puesto a disposición de los estimación de la misma con un margen de error que los expertos
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servicios de protección de menores mientras se resuelva entre cifran en dos años .
su repatriación o permanencia en España (art. 35.4 y 5 LOEx y
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arts.190 y 191 del Reglamento) . En aquellos casos en los cuales la edad sea dudosa se reco-
mienda por diversas organizaciones internacionales conceder el
beneficio de la duda al menor no acompañado y presumir su
28 En cualquier caso, como hace constar la Circular de la Fiscalía
General del Estado 2/2006, no será necesario recurrir a las pruebas
de determinación de edad, al menos con carácter urgente, cuando por motivos diversos de la imputación de la comisión de una infracción
el niño extranjero indocumentado sea por sus características físicas penal, a un extranjero indocumentado cuya menor edad no pueda
indubitadamente menor de edad. determinarse con seguridad, y ello con la única finalidad de que no pueda
29 Para un análisis exhaustivo de esta medida, Vid. BRANDARIZ incoarse en ningún caso un expediente sancionador, por cualquiera de los
GARCÍA, J.A., Sistema penal…, op.cit., p. 74 ss. Tanto la expulsión motivos previstos en la legislación de extranjería y en particular aquellos
de carácter administrativo como la detención en los Centros de que pueden dar lugar a la sanción de expulsión o la medida cautelar de
Internamiento de Extranjeros (CIE) constituyen dos sanciones que internamiento, contra alguien respecto del cual no se haya establecido
contribuyen notablemente a acelerar la confusión entre irregularidad, previamente y con las debidas garantías que es mayor de edad, así
ilegalidad y criminalidad derivando asimismo, en un proceso como para en caso contrario, de establecerse su minoría de edad, poder
administrativo carente de garantías. proporcionarle las medidas de protección y asistencia previstas en la
30 Sin embargo, de conformidad con el análisis de la LOEx en lo relativo Ley Española para cualquier menor residente en nuestro territorio, sea
a la determinación de la edad, exige realizar una serie de precisiones español o extranjero (art. 1 de la Ley Orgánica 1/1996)”. En términos
referidas al límite de edad. Ello en virtud de que el Código civil prevé en similares se expresa en su Instrucción 6/2004, de 26 de noviembre de
su art. 9.1 que la mayoría de edad se rige, en todo caso, por la ley personal 2004: “no puede incoarse en ningún caso un expediente sancionador, por
del sujeto. No obstante, el art. 1 LO 1/1996 de Protección Jurídica del cualquiera de los motivos previstos en la legislación de extranjería y, en
Menor –en correspondencia con el art. 1 de la Convención de Naciones particular, aquellos que pueden dar lugar a la sanción de expulsión o la
Unidas sobre los Derechos del Niño-, en cuanto establece un límite medida cautelar de internamiento, contra alguien respecto del cual no se
máximo de edad, aunque con carácter subsidiario al fijado por la ley haya establecido previamente y con las debidas garantías que es mayor
personal del sujeto. Este límite máximo se encuentra en los dieciocho de edad”.
años, aunque cede si la ley aplicable al sujeto en razón de su nacionalidad 32 Asimismo, vid. el art. 190 del Reglamento de la LOEx y del Protocolo de
establece una edad inferior para alcanzar la mayoría. Esta cuestión Menores Extranjeros No Acompañados aprobado por acuerdo adoptado
deberá resolverse con el principio del interés superior, de acuerdo con por el Grupo de Menores No Acompañados del Observatorio de la
la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, cuyo Infancia -adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales- el 14 de
art. 41 prevé que “nada de lo dispuesto en la presente Convención noviembre de 2005.
afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de 33 Cfr. la Circular 2/2006 de la Fiscalía General del Estado.
los derechos del niño y puedan estar recogidas en: a) El derecho de un 34 La Fiscalía General del Estado en su Circular 2/2006, por la situación
Estado Parte; o b) el Derecho internacional vigente con respecto a dicho de privación de libertad que implica la conducción del menor al centro
Estado”. Asimismo, el art. 3.2 LO 1/1996 de Protección del Menor sanitario y la permanencia en el mismo mientras no sea determinada su
dispone que “los menores gozarán de los derechos que les reconoce edad, “es una situación de privación de libertad, análoga a la contemplada
la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 1/1992 de Protección de la
parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones seguridad ciudadana”.
Unidas y los demás derechos garantizados en el Ordenamiento jurídico, 35 Si bien existen diversas técnicas, la más utilizada en el Estado español
sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad (…) o la edad es aquella que compara radiografías de los huesos de la muñeca
cualquier otra circunstancia personal, familiar o social”. De lo expuesto y mano izquierda con unas tablas previamente elaboradas mediante
se deduce que no puede ser aplicada la ley nacional, en tanto y en cuanto, estudios estadísticos que recogen el desarrollo de estos huesos a
contradiga los instrumentos internacionales de derechos humanos, y el diferentes edades. El problema de este tipo de exámenes es que presentan
art. 14 de la Constitución española. un margen de error típico de 18 meses aproximadamente. A mayor
31 Así resulta de la siguiente afirmación vertida por la Fiscalía General del abundamiento, Vid. VAN KEIRSBLICK, B./ JACQUES, J.P. /
Estado en su Instrucción 2/2001, de 28 de junio: “El art. 35 se aplicará DIAMANT, O., “Dossier Évaluation de l’age des enfants étrangers non
en aquellos casos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen, accompagnés”, Journal du droit des jeunes, núm. 229, 2003, p. 14-30.

14 Infancia, Juventud y Ley