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Articulado

En atención a reducir la posible arbitrariedad o imprecisión,
IV. normativa europea aplicable
adoptaremos la postura que considera que el interés superior
del niño es un principio jurídico garantista, lo cual se tradu-
ce en la obligación de la autoridad pública de hacer efectivos Las regulaciones establecidas por la UE fueron incorporadas,
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los derechos subjetivos . En efecto, del principio deriva una en gran medida, en los diferentes Estados miembros. Las le-
obligación para las autoridades gubernamentales y para los gislaciones nacionales suelen combinar un tratamiento jurídico
Estados, desplazando la posibilidad de que el interés superior propio del derecho de extranjería y asilo, que busca prevenir la
se constituya únicamente en una aspiración o un catálogo de llegada de migrantes irregulares, junto con un reconocimiento
buenas intensiones, sin ningún tipo de responsabilidad ulte- ambiguo de la situación de vulnerabilidad en la que se encuen-
rior por su incumplimiento. Del carácter obligatorio deriva tran l@s niñ@s, que da lugar a la aplicación de derecho común
la satisfacción de los derechos de l@s niñ@s establecidos en de carácter tutelar.
la Convención. De esta forma, se pretende afirmar una posi-
tivización del contenido del interés superior con base en los La legislación de la Unión Europea (UE) sobre asilo con-
derechos enumerados en el instrumento internacional. Ello tiene disposiciones específicas aplicables a l@s niñ@s no
conduce a garantizar la objetivación necesaria para preservar acompañad@s (vgr., representación jurídica mediante el nom-
el paradigma de la “protección integral”. bramiento de tutores, formación del personal encargado de
facilitar su acceso a la educación, asistencia médica), y la Di-
Con todo, el principio del interés superior del niño funcio- rectiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
na como un mandato al Estado para privilegiar determinados (Directiva de retorno) incorpora el interés superior del niño
derechos de l@s niñ@s frente a situaciones conflictivas, en las como una consideración primordial en el contexto de su repa-
que el Estado deba restringir o limitar derechos individua- triación y posible internamiento. Asimismo, en su comunica-
les o intereses colectivos. De este modo, el principio tendría ción de junio de 2009 –COM(2009)262- la Comisión presentó
contenido normativo específico implicando que determinados la futura estrategia de la UE sobre los derechos de la infancia
derechos de l@s niñ@s son de un “interés superior” al con- COM(2006)367 y anunció un Plan de acción sobre l@s niñ@s
traponerse con otros derechos individuales y ciertos intereses migrantes no acompañad@s.
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colectivos .
Por su parte, la resolución del Parlamento Europeo de 25 de
Con base en los argumentos anteriores, las funciones norma- noviembre de 2009 sobre el Programa de Estocolmo conside-
tivas del interés superior del niño actúan en dos momentos: ra, en el capítulo dedicado a la protección de la infancia (arts.
en primer lugar, implica que el Estado debe privilegiar los de- 73 a 81), que existe la necesidad urgente de abordar el proble-
rechos de l@s niñ@s pertenecientes al “núcleo duro” frente a ma de la protección de los niños no acompañados y separados,
intereses colectivos o frente a otros derechos al momento del dados los riesgos especiales a los que están expuestos, e insta
diseño, institucional o normativo, de las políticas. En segundo «a los Estados miembros a que garanticen que las políticas de la
lugar, frente a posibles conflictos entre los derechos del niño e Unión Europea en materia de asilo, inmigración y trata de seres
intereses colectivos o individuales, en una situación concreta, humanos tratan a los niños inmigrantes en primer lugar y sobre
deberán tener prioridad los primeros. todo como niños, y que éstos puedan disfrutar sin discriminación de
sus derechos como niños, en particular el derecho a la reagrupación
En consecuencia, las funciones normativas del principio del familiar...» En lo que respecta al plan de acción mencionado, la
interés superior están de acuerdo con el paradigma de la “pro- resolución insiste en que debe garantizar que: a) todos los ni-
tección integral” al objetivar las relaciones Estado-niños, li- ños no acompañados reciban una protección y asistencia espe-
mitar la discrecionalidad de las autoridades públicas en estas cial mientras permanezcan en la UE; b) la UE adopte medidas
relaciones y garantizar, en todo momento, la protección de los para ayudar a los Estados miembros a encontrar una solución
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derechos de l@s niñ@s consagrados en la Convención . segura, práctica y duradera para cada niño, que redunde en
el interés superior de éste; c) en caso de que el retorno a un
tercer país sea realmente conforme con el interés superior del
niño, se ponga en marcha un proceso adecuado de retorno y
reintegración, en cooperación con el país de retorno; d) la UE
“una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones,
coopere con los países terceros para evitar la emigración no
tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie
de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos segura y ofrezca oportunidades a los niños en sus países de
en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico... Existen origen.
quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en
‘el interés superior’ se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad
Existen, asimismo, procedimientos específicos aplicables a los
de la autoridad y se debilitan la tutela efectiva de los derechos que la
menores no acompañados víctimas de la trata de seres humanos,
propia Convención consagra”.
8 Cfr. FERRAJOLI, L., “Derechos fundamentales”, en Fundamentos de los consistentes, por regla general, en la concesión de un permiso de
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derechos fundamentales¸ Ed. Trotta, 2001, p. 45. residencia especial que les garantiza la protección .
9 Vid., CILLERO BRUÑOL, M., El interés superior del niño en el marco
de la Convención Internacional sobre los derechos del niño, op.cit., p. 71.
Asimismo, FREEDMAN, D., Funciones normativas del interés superior 11 Convenio Europeo contra la Trata de personas en su art. 5 establece
del niño, en http://www.juragentium.unifi.it/topics/latina/es/freedman. que los Estados miembros deberán tomar medidas para establecer y
htm reforzar la coordinación entre las agencias responsables de prevenir
10 FREEDMAN, D., op.cit. y combatir la trata de seres humanos. Entre ellas se enuncian: la

10 Infancia, Juventud y Ley