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Articulado

conformidad con el principio pro actione es necesario evitar que que puede dar lugar este procedimiento y los recursos que caben
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“los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso interponer frente a aquella .
obstaculicen de manera injustificada el derecho a que un órga-
no judicial conozca o resuelva en derecho sobre la pretensión De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional du-
a él sometida” (por todas, STC 135/2008, de 27 de octubre). rante todo el procedimiento el niño debe tener garantizado una
De aquí se deduce la participación activa de l@s niñ@s en las asistencia jurídica independiente de la Administración. Ello
decisiones que les incumben, tanto en lo que se refiere a la de- implica que cualquier medida que se tome en este procedimien-
terminación de su minoría de edad, como de cualquier otra me- to debe verificarse con las garantías debidas y, en particular, con
dida que pueda afectar su esfera personal. Esta jurisprudencia asistencia jurídica independiente a la de la Administración, en
ha avanzado en la consolidación del paradigma de la protección aras de ver satisfecha su garantía de la tutela judicial efectiva.
integral en detrimento de la protección tutelar, que desplazaba
perjudicialmente la posibilidad de que el niño pudiera recurrir En este sentido, el procedimiento de búsqueda de información
las medidas adoptadas por las autoridades y que afectaran su sobre las condiciones familiares/sociales del niño con la fina-
interés, en aras de la tutela. lidad de retornarlo a su país de origen, debe estar guiado por
el principio del interés superior (art. 191.2; 3; 4 Reglamento
V.2.2. La repatriación. El principio de reagrupación familiar LOEx). La decisión que se tome respecto del retorno depende
de la consideración de las circunstancias personales y socio-fa-
El art. 35.5 LOEx y el art. 191 del Reglamento disponen que miliares del niño, ya que en caso de que la reagrupación fami-
una vez comprobada la minoría de edad, comenzarán los trá- liar o la acogida por Instituciones en su país sean consideradas
mites necesarios para la repatriación con base en el principio de una situación de riesgo o peligro para la integridad del menor,
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reagrupación familiar , bien a su país de origen o a aquél donde no será factible, en principio, su repatriación . En definitiva, la
se encuentren sus familiares, o, subsidiariamente, la tutela por vigente normativa de extranjería articula un marco legal que,
los servicios de protección de menores de su país de origen, tra- en principio, establece mecanismos de control para evitar que
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tándose de evitar así expulsiones encubiertas . Evidentemente, lo que es una repatriación en interés del menor se convierta
el retorno del niño se deberá efectuar sólo en el caso de que esta en una expulsión de hecho. Sin embargo, varios informes de
medida constituya su interés superior. De conformidad con ello instituciones gubernamentales y no gubernamentales han de-
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se disponen garantías para su cumplimiento. nunciado irregularidades en este procedimiento , tales como
no cumplir con los pasos previos a la repatriación, a no tomar
En este sentido se dispone en el art. 191.1 del Reglamento que en consideración el interés superior del niño al momento de la
“las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno Las Delegaciones reagrupación familiar, malos tratos en el trayecto hacia su país
y Subdelegaciones del Gobierno serán los Centros directivos compe- de origen, etc.
tentes para llevar a cabo los trámites relativos a la repatriación de
un menor extranjero no acompañado, previstos en el artículo 35 de
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y en los Acuerdos bilaterales atención y de los derechos de la infancia y la adolescencia de las Illes
suscritos por España sobre la materia”. De acuerdo con el art. 35.5 Balears); y, en el plano internacional, en el art. 12 de la Convención de
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en la Observación núm.
LOEx “la Administración del Estado solicitará informe sobre las cir-
6 (2005) del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre
cunstancias familiares del menor a la representación diplomática del
Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su
país de origen con carácter previo a la decisión relativa a la iniciación país de origen, apdo. 25.
de un procedimiento sobre su repatriación. Acordada la iniciación del 44 Este derecho se garantiza no sólo con preguntarle su opinión, sino
procedimiento, tras haber oído al menor si tiene suficiente juicio, y pre- que incluye el derecho previo a ser informado sobre sus derechos, las
circunstancias en las que se encuentra, las decisiones que respecto a él
vio informe de los servicios de protección de menores y del Ministerio
pueden ser acordadas y los medios y vías de recurso con las que se cuenta,
Fiscal, la Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el
así el Defensor del Pueblo en su Informe sobre Asistencia jurídica a los
retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares extranjeros en España, p. 320.
o, en su defecto, sobre su permanencia en España”. La garantía a ser 45 En términos similares se pronuncia la Observación núm. 6 (2005) del
oído en el trámite del expediente de repatriación (art. 193 del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas sobre Trato de los
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Reglamento) no se ve plenamente cumplida hasta tanto no se menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen,
apdo. 27.
informe previamente al niño sobre sus derechos, las decisiones a
46 Vid. en este sentido el Informe de Human Rigthts Watch, Callejón sin
salida: Abusos cometidos por las autoridades españolas y marroquíes contra
niños inmigrantes, 2002, disponible en http://www.hrw.org/spanish/
41 En tales términos se expresa la Fiscalía General del Estado en su
informes/2002/spnmorc0502sp.pdf; el Second rapport sur l’Espagne
Circular 3/2001 y en su Instrucción 6/2004.
de la Commission européenne contre le racisme et l’intolérance adoptado
42 El Defensor del Pueblo en su Informe sobre Asistencia Jurídica a los
el 13 de diciembre de 2002, Consejo de Europa, Estrasburgo, 2003,
Extranjeros en España, cit., p. 327, sostuvo al respecto que “el menor
p. 17; el Informe de la Relatora Especial de la Comisión de Derechos
extranjero no puede ser expulsado, devuelto o retornado. La salida de
Humanos de Naciones Unidas sobre la situación de los trabajadores
un menor extranjero de nuestro país solo podría producirse utilizando
migrantes en España de fecha de 14 de enero de 2004, párr. 55; el
el mecanismo de la reagrupación familiar al tratarse de un derecho que
Informe anual 2007 sobre el racismo en el Estado español elaborado por
impediría el uso de las otras vías claramente sancionadoras previstas para
la Federación de Asociaciones SOS Racismo del Estado Español, p.
los adultos”.
7-13, disponible en http://www.sosracismo.org, así como su Informe
43 Asimismo, el derecho del menor a ser oído se reconoce expresamente
Menores en las fronteras: de los retornos efectuados sin garantías a
en el art. 9 LO 1/2006 de protección jurídica del menor, así como en
menores marroquíes y de los malos tratos sufridos de 2005 disponible
las diferentes leyes autonómicas de protección de menores (art. 13 Ley
en www.mugak.eu/ef_etp_files/view/Informe_menores_retornados.
12/2001 de la infancia y adolescencia en Aragón, art. 14 Ley 1/2006 de
pdf?package_id=9185.
protección de menores de La Rioja y art. 54 Ley 17/2006 integral de la
16 Infancia, Juventud y Ley