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Articulado
pues resuelta, tanto en aplicación del derecho internacional identificado por la policía que pondrá el hecho en
(Convención de los Derechos del Niño, Carta Europea de conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, y se le
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los Derechos del Niño ) como del interno, siempre y con realizarán pruebas médicas con el objeto de determinas su
independencia de la nacionalidad del menor, a favor del edad. Una vez establecida la minoría de edad se actuará
estatuto jurídico de protección que defiende el interés “conforme al principio de reagrupación familiar del menor”
supremo del menor. (Artículo 35.3). Es decir, para la legislación de extranjería el
interés del menor se cumple, en primer lugar, mediante la
Sin embargo, como señala Nieto, “en la práctica la repatriación a su país de origen con su familia.
autoridad gubernativa prioriza el control de fronteras y, por
tanto, la condición de inmigrantes irregulares antes que el Pero esta reagrupación, tal y como establece el artículo 92.4
estatuto de protección que les asiste” como menores (Nieto, del Real Decreto 2393/2004, no será ejercida a toda costa,
2007: p.21). Y esto es así hasta el punto de convertir, en un sino que podrá realizarse en todo caso, “después de haber
determinado tiempo, a los fiscales, encargados de velar por la oído al menor y previo informe de los servicios de protección
protección del menor (artículo 174 Código Civil), en agentes de menores”. Además “de acuerdo con el principio del interés
de inmigración. Hablamos de la infame Instrucción de la superior del menor, la repatriación a su país de origen
fiscalía 3/2003 titulada “Sobre la procedencia del retorno de solamente se acordará si se dieran las condiciones para la
extranjeros menores de edad que pretendan entrar efectiva reagrupación familiar del menor, o para la
ilegalmente en España y en quienes no concurra la situación adecuada tutela por parte de los servicios de protección de
jurídica de desamparo”, que otrora ordenaba a los fiscales menores del país de origen”.
instar la inmediata devolución de los extranjeros mayores
de 16 años al considerarlos (podríamos decir) presuntamente La norma es muy mejorable en determinados puntos
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emancipados y por tanto no en situación de desamparo . como el que se refiere a la entrega del menor a las
Esta Instrucción fue reemplazada por la 6/2004, actualmente autoridades de frontera y no a la familia (que en muchas
en vigor, sobre tratamiento jurídico de los menores ocasiones no se ha localizado) ni a las instituciones
extranjeros inmigrantes no acompañados, de espíritu opuesto extranjeras que pudieran estar encargadas de su protección:
a la anterior y que retoma como principio inspirador el Pero establece, no obstante, ciertas garantías para la defensa
respeto a los derechos fundamentales del menor . de los derechos e intereses del menor, tales como la audiencia
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del menor, o el informe de los servicios de protección de
1. Los menores extranjeros no menores. Lamentablemente han continuado produciéndose
acompañados y el principio de reagrupación familiar abusos por parte de las administraciones responsables del
control (Administración General del Estado) y la tutela
La Ley Orgánica 7/1985 no regulaba, por inexistente, (Comunidades Autónomas) de estos menores, que se han
la situación de estos menores, asunto que sí es abordado por traducido en repatriaciones realizadas contra la voluntad del
un artículo específico de la Ley Orgánica 4/2000, artículo 35 menor y transgrediendo el procedimiento establecido.
titulado, un tanto confusamente, “residencia de menores”,
disposición que es completada en el Reglamento de Estas circunstancias han sido reiteradamente
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desarrollo, Real Decreto 2393/2004, artículo 92, designado denunciadas por el Defensor del Pueblo en sus Informes , y
este sí, “menores extranjeros no acompañados”. han generado diversas resoluciones judiciales tendentes a
revertir las actuaciones administrativas. Esas resoluciones
Esta normativa establece el protocolo a seguir en provenientes de Juzgados de lo contencioso administrativo,
caso de localización de un extranjero cuya edad no pueda ser autos suspendiendo procedimientos de repatriación y
establecida con seguridad: primeramente, para prestarle la sentencias que estimaban recursos interpuestos contra
atención inmediata que precise, será puesto a disposición de resoluciones de repatriación del menor por el cauce especial
los servicios de protección de menores; paralelamente será de protección de sus derechos y libertades fundamentales, 30

26 Resolución del Parlamento Europeo A3 0172/92 de 8 de julio de 1992. (DOCE núm. C 241, de 21 de septiembre).
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27 Concluye la Fiscalía General del Estado en esta Instrucción: “En definitiva, respecto de aquellos que pretenden la entrada clandestina sin estar acompañados de sus
padres, no cabe imaginar otra prueba más notoria de vida independiente que ésta. De lo expuesto podemos colegir que la Administración española no está obligada a asumir la
tutela automática de todo extranjero menor de 18 años de edad. Los mecanismos de protección de menores sólo habrán de ponerse en marcha una vez que se haya comprobado
la presencia de una efectiva situación de desamparo, pues no resulta razonable que aquellos que son tratados como adultos en su propio país de origen, regresen a la infancia
nada más traspasar los límites físicos de nuestras fronteras”.
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Conforme a este principio señala: “Debe intentarse la repatriación del menor con fines de reagrupación familiar conforme a las disposiciones específicas que para los
menores contiene la legislación de extranjería. La repatriación no es, sin embargo, un objetivo absoluto que se haya de perseguir a toda costa; pueden estar en juego también otros
intereses, como la vida, la integridad física o psíquica y el respeto a los derechos fundamentales del menor, que pueden hacer que la balanza del interés superior de éste se incline
finalmente en pro de su permanencia en nuestro país”.
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Informe Defensor del Pueblo 2008, pp. 389 390; Informe 2007, pp. 486 489. Disponibles en http://www.defensordelpueblo.es/
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30 Autos de 5 de abril, 6 de abril, 24 de abril y 25 de abril de 2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Madrid; Auto de 22 de septiembre de 2006 del
Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de Madrid; Auto de 7 de septiembre de 2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Santander y Sentencia de 25
de septiembre de 2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Madrid, que está en el origen a una de las posteriores Sentencias del Tribunal Constitucional.
16 Infancia, Juventud y Ley