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Articulado
criterios diferentes a la hora de decidir sobre la conveniencia Dado que médicamente es imposible determinar con
de la reagrupación familiar a su país o, en cambio, sobre su exactitud total una edad, en las pruebas médicas se establece
permanencia en España. un rango de edades posibles (mínima y máxima), el Fiscal
determinará la edad del menor tomando como referencia la
4r. Por último, también se han evidenciado más baja de las edades propuestas por los servicios médicos. 16
discrepancias a la hora de interpretar la Ley en este punto,
tanto por la Fiscalía General de Estado, que ha emitido Si las pruebas indican que el inmigrante es menor
circulares e instrucciones con criterios interpretativos de edad, el Ministerio Fiscal lo de clarará así y lo pondrá a
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diferentes , como por el Defensor del Pueblo y las disposición de los servicios competentes de protección de
instituciones análogas de las Comunidades Autónomas que menores. También será inscrito el en Registro de Menores
mantienen serias diferencias en la forma de interpretar la Ley extranjeros no acompañados de la Dirección General de
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con las Comunidades Autónomas y la Administración General la Policía.
del Estado, tal y como reflejan los informes anuales y
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monográficos realizados por dichas instituciones. A partir de este momento la Ley obliga a intentar la
reagrupación familiar del menor en su país o, si ésta no es
Las fases del procedimiento son las siguientes: posible, a autorizar la residencia del menor en España.

1ª. Localización del menor, atención inmediata e 2ª La reagrupación del menor con su
investigación sobre su edad familia mediante la repatriación a su país de origen o
aquel dónde se encuentren sus familiares
Cuando el menor extranjero indocumentado es
detectado, bien por la policía o bien porque él mismo u otra a) Carácter no sancionatorio de la reagrupación
persona lo presenta ante los servicios sociales, la primera
obligación consiste en poner en conocimiento del Ministerio En primer lugar hay que aclarar que la repatriación
Fiscal esta circunstancia, el cual ordenará, por un lado, que de un menor no acompañado para su reagrupación familiar
los servicios de protección de menores del territorio no tiene nada que ver con los tres procesos de salida forzosa
dispensen al menor la asistencia y atención inmediata que de los extranjeros en situación de estancia ilegal que también
precise (alojamiento, atención sanitaria, etc) y, por otro, que regula la LOEx: la expulsión (Art. 57) la devolución (Art. 58)
las instituciones sanitarias oportunas le hagan, con carácter y el retorno (Art. 60).
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prioritario, las pruebas necesarias para determinar su edad .
Aunque la LOEx no lo establece expresamente, se
En caso de resistencia del menor a la realización de considera que el menor de edad extranjero en situación de
las pruebas médicas para determinar su edad, el Fiscal deberá desamparo no puede ser expulsado ni devuelto ni retornado;
reclamar la intervención judicial. La eliminación de la el único procedimiento de salida de nuestro país es la
competencia en esta materia de los Juzgados de Menores hace repatriación con finalidad de reagrupación familiar, prevista
renacer el problema de qué jurisdicción es la competente. en el artículo 35 de la LOEx .
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Actualmente se considera que son competentes los Juzgados
de Primera Instancia, por ser también los competentes en La razón de ello es que la repatriación del menor no
todos los demás aspectos de la protección de menores. acompañado obedece a una lógica distinta de la sancionadora
que preside los otros tres procedimientos. No es una sanción
Durante la realización de las pruebas, si estas se por haber vulnerado la Ley de extranjería; se fundamenta en
demoran, serán en todo caso los servicios de protección de el cumplimiento del mandato del artículo 9.1 de la
menores los que han de dispensar al presunto menor la Convención de los Derechos del Niño de 1989 que recoge el
atención básica que precise. derecho de todo menor a vivir en compañía de sus padres,
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Hay que mencionar en este sentido el vaivén de la Fiscalia General del Estado a la hora de interpretar la LOEx en lo referente a los menores extranjeros no
acompañados. El año 2003 dictó la Instrucción 3/2003 sobre procedencia del retorno de extranjeros menores de edad que pretendan entrar ilegalmente en España y en quienes
no concurra la situación de desamparo, que fijaba unos criterios interpretativos diferentes a los que había establecido en la Circular 3/2001, de 21 de noviembre, relativa a la
actuación del Ministerio Fiscal en materia de extranjería. El año siguiente dictó la Instrucción 6/2004, de 26 de noviembre, sobre tratamiento jurídico de los menores extranjeros
inmigrantes no acompañados que dejaba sin efecto la Instrucción 3/2003 y ordenaba volver a los criterios interpretativos de la Circular 3/2001 y de la Instrucción 2/2001, de 28 de
junio, acerca de la interpretación del actual artículo 35 de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
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Véase a este respecto el informe anual del Defensor del Pueblo de 2008, paginas 360 a 462, y el Informe monográfico sobre Asistencia jurídica a los Extranjeros en
España, de 2005. También, véase el Informe sobre la Situación de los Menores Inmigrantes solos, de 2006, elaborado por el Sindic de Greuges de Cataluña y los informes sobre
menores extranjeros elaborados por otras instituciones análogas, como el Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, de 2002, o el del País Vasco, de 2005.
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Actualmente se utilizan varios sistemas de determinación de la edad: la edad dental u ortopantomografia, que aporta información sobre el desarrollo de ambos maxilares
y el grado de calcificación de los dientes; la edad esquelética, a través del examen radiológico del desarrollo de determinados huesos.
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Ver Instrucción 2/2001, de 28 de junio, de la Fiscalia General del Estado.
17 Artículo 111 del Reglamento de la LOEx.
18 De esta opinión es el Defensor del Pueblo, expresada en el Informe sobre Asistencia Jurídica a los Extranjeros en España, de 2005, páginas 326 y 327. En cambio,
hay sectores doctrinales que opinan lo contrario: en este sentido véase LOPEZ LOPEZ, Alberto Manuel, DIARIO LA LEY, número 6121. Expulsión, Retorno y devolución de
extranjeros menores de edad.
24 Infancia, Juventud y Ley