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Articulado
Dice el Art. 172.1 CC que, «se considera situación preceptivos que deberán respetarse y cumplirse con los
de desamparo la que se produce de hecho a causa del mismos requisitos y cautelas seguidos en los procedimientos
incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de de desamparo abiertos a los menores nacionales.
los deberes de protección establecidos por las leyes para la
guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la c) La autorización de residencia
necesaria asistencia moral o material», En esta definición
legal se pueden distinguir claramente dos elementos: un Sólo una vez que el menor extranjero ha sido
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elemento objetivo el incumplimiento o inadecuado ejercicio declarado en desamparo y asumida su tutela por la entidad
de los deberes de protección­ y otro subjetivo, ­ la falta de pública de protección de menores se puede obtener la
asistencia moral o material que sufre el menor de edad­ . autorización de residencia de la Delegación de Gobierno.

La concurrencia de ambos presupuestos en cada caso El expediente para la autorización de residencia lo
concreto es imprescindible para que pueda declararse la si ­ insta la Entidad de Protección de Menores que haya tutelado
tuación administrativa de desamparo. Si falta alguno de los al menor.
dos no habrá situación de desamparo.
El reglamento de la LOEx ha establecido un límite
Así, por ejemplo, el mayor de dieciséis años que vive temporal de garantía: la autorización de residencia se ha de
de forma independiente, como contempla y permite el Art. conceder, en todo caso, transcurridos nueve meses desde que
319 CC, a pesar de no recibir la asistencia moral y material el menor (tutelado) fuera puesto a disposición de los
inherente a la patria potestad (elemento subjetivo) no se servicios competentes de protección de menores. Con ello
considera en situación de desamparado porque esta situación se ha querido evitar mantener al menor ya tutelado sin la
no deriva de un incumplimiento de su ejercicio por parte de documentación de residencia por tiempo indefinido.
los padres. Y a la inversa, habrá desamparo cuando a pesar de
existir las personas que tienen atribuidas las funciones No obstante hay que señalar que, una vez tutelado el
parentales (padres) estos se muestren incapaces física, moral menor extranjero por la entidad pública, la LOEx considera
o económicamente de cumplir con sus deberes legales de regular su estancia a todos los efectos, aunque todavía carezca
asistencia (elemento objetivo). del permiso de residencia, sin que dicha circunstancia
tampoco pueda suponer “un obstáculo para el acceso del
También y por el mismo motivo, la “guarda de menor a aquellas actividades o programas de educación o
hecho” (artículo 303 del CC) del menor extranjero formación que, a criterio de la entidad de protección de
indocumentado ejercida por una persona diferente a la de menores competente, redunden en su beneficio”.
sus padres (amigo, familiar) impide la declaración del
desamparo si dicha persona ejerce correctamente sus También ha previsto el Reglamento de la LOEx un
funciones con el menor y éste recibe la debida asistencia trámite de subsanación de las dilaciones en la tramitación del
moral y material. En este sentido ha habido muchos permiso de residencia que origine que el menor tutelado por
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pronunciamientos de los Tribunales de Justicia . la administración llegue a la mayoría de edad – que implica
el cese de la tutela sin haber obtenido dicho permiso. Este
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Incluso a la luz del anterior criterio jurisprudencial trámite le permite reclamar y obtener, aunque ya sea mayor
se ha planteado si el hecho de que el menor extranjero no de edad, dicho permiso .
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acompañado se encuentre internado en un centro de justicia
juvenil por resolución de un Juez de Menores puede impedir Por último, hay que indicar que los efectos de la
la declaración del desamparo y la asunción de tutela, dado autorización de residencia que obtenga el menor extranjero
que este ya no se encuentra “privado de la necesaria tutelado por la administración se retrotraerán al primer
asistencia moral o material” que es el elemento subjetivo momento en que fue puesto a disposición de la entidad de
necesario que establece el Código Civil para su declaración. protección de menores.

Por todo ello, aunque sería deseable, es bastante 4.3. La situación de regularidad del menor
discutible que puedan soslayarse los trámites preceptivos extranjero
marcados por las leyes de protección de menores y el código
civil para declarar el desamparo y asumir la tutela de un La legislación de extranjería ha arbitrado varios
menor extranjero de forma inmediata, ya que son trámites mecanismos legales para favorecer los procesos de arraigo de

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Auto de 3 de enero de 2002 de Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª); Sentencia de Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 6ª) de 23 de noviembre de 1999;
Auto de la Audiencia Provincial de Álava, de 15 de junio de 1992; Auto de la Audiencia Provincial de Asturias, de 24 de marzo de 1992, entre otras.
25 Art. 92.5 del Reglamento de la LOEx.

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